Definição
É a imposição pelo Estado de uma sanção, previamente cominada, a quem pratica uma ofensa a bem jurídico, anteriormente tutelado, que deveria cumprir as funções de reprovação (à conduta), prevenção (de novos crimes), reparação (do dano causado), reeducação e reinserção (do ofensor) na sociedade.
Aspectos distintivos
O Código Penal Brasileiro e a ampla legislação esparsa em matéria penal que temos em nosso ordenamento jurídico dispõem sobre as penas a serem aplicadas a quem pratica ato criminalmente ilícito passível de sanção por parte do Estado. No Código Penal estas disposições podem ser encontradas nos artigos 32 a 99 (Parte Geral). No Brasil, adota-se a Teoria Mista ou Unificadora das penas conforme se depreende da leitura da parte final do caput do artigo 59: "[...] conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime".
O legislador definiu três espécies de penas aplicáveis: as privativas de liberdade (reclusão e detenção), as restritivas de direito (prestação pecuniária, perde de bens e valores, prestação de serviço, interdição, limitação de fim de semana) e a pena de multa. No entanto, no ideário popular, quando se ouve falar em 'pena' pelo cometimento de ato ilícito compreendido como crime, logo vem a mente a pena privativa de liberdade, a prisão. Esta, dependendo do tempo de pena aplicado pelo julgado, poderá ser cumprida a partir dos regimes fechado, semiaberto ou aberto, sempre de maneira progressiva, 'visando a reinserção do indivíduo na sociedade'.
O Código Penal orienta o magistrado durante todo o cálculo da reprimenda a ser aplicada, entrecruzando o caráter discricionário permitido ao juiz com os limites estritos imaginados e positivados pelo legislador. O cálculo da pena observa um sistema trifásico (fixação da pena base, pena provisória e pena definitiva) em que o julgador analisa, na 1ª fase, as circunstâncias judiciais subjetivas (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos) e objetivas (circunstâncias, consequências e comportamento da vítima) para definir se acrescerá ou não à pena mínima em abstrato (prevista em cada tipo penal) e de quanto será este acréscimo; na 2ª fase serão analisadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, de acordo com as previsões legais e o critério discricionário do julgador; e na 3ª fase serão computadas as causas de aumento e diminuição de pena nos limites estabelecidos expressamente em lei. Importa salientar que uma mesma circunstância não pode ser valorada em dois momentos do cálculo para não termos a ocorrência do bis in idem.
Após chegar ao quantum da reprimenda, deverá o julgador indicar o regime de execução inicial da pena atendendo aos parâmetros expressos no artigo 33, §2º do CP (fechado, semiaberto ou aberto).
Análise
Ouso iniciar esta análise citando Beccaria: "As vantagens da sociedade devem ser igualmente repartidas entre todos os seus membros". Por óbvio, os castigos impostos pela sociedade deveriam ser iguais para todos os seus membros que precisarem sofrer reprimendas. Não é assim, todos sabemos.
O Direito Penal que é ensinado nos cursos de graduação percorre três grandes eixos: a Teoria da Lei Penal, a Teoria do Crime e a Teoria da Pena. Ocorre que em relação as duas primeiras podem ser encontrados inúmeros trabalhos e estudos profundos. Já em relação a Teoria da Pena, não encontramos a mesma profusão de estudos, e quando encontramos, quase sempre, se limitam a investigações com viés ideológico ou jurídico, deixando de lado as verdadeiras relações implicadas quando se aplica uma pena criminal. Não podemos restringir a pena a mera consequência do delito ou como instrumento de intimidação. Devemos fugir do padrão científico que eleva a pena criminal como solução única e universal da criminalidade e do reducionismo que desconsidera a complexidade desta análise. Qualquer estudo que seja feito deveria investigar a pena pelos seus comprometimentos jurídicos, mas dedicar maior importância aos fins sociais a que ela se destina. As prisões, como conhecemos hoje, nasceram como uma forma 'burguesa' de punição, em contraposição às antigas formas absolutistas de castigo (morte, degredo, tortura, ...), mas atendendo ao princípio da less eligibility que idealiza as condições das prisões como inferiores às condições desfrutadas pelas categorias mais baixas dos trabalhadores livres. Vê-se claramente que os detentores dos meios de produção (burgueses) não queriam que os donos da mão-de-obra (proletários) fossem tentados por condições menos desumanas nas prisões do que aquelas em que a maioria da população livre vivia. Não falamos nesta altura do Brasil do ano 2020, mas bem poderia ser. O mundo observou avanços e retrocessos na 'utilização' das penas criminais, sempre atendendo aos interesses daqueles que são os donos do poder ou, para usar um termo modernoso, os influencers do poder. O Direito Penal nunca se afastou do desejo e interesse dos poderosos. Na América Latina, e por conseguinte no Brasil, junto à legitimação dos discursos que justificam as punições está a proliferação das violações dos direitos humanos e das práticas institucionais que os contrariam. Um dos exemplos mais claros destas violações é a escalada das prisões provisórias vista por muitos como a resposta mais efetiva do Direito Penal frente a uma ilicitude, como um 'adiantamento' da punição ao, até então, suposto criminoso. No Brasil nunca avançamos. Por aqui nunca foram desenvolvidas políticas públicas que expressassem a possibilidade de combater a criminalidade com ações sociais em massa, aqui, optamos pelo encarceramento em massa. Por aqui, mesmo diante de estudos que demonstram claramente que os métodos até então utilizados na luta contra o crime, imbuídos de caráter meramente retributivo calcados na equivalência entre punição e crime, não deram resultados positivos, continuamos não somente a utilizá-los, mas a fortalecê-los e recrudescê-los. Por aqui, discriminamos os seres humanos e lhes damos tratamento inadequado às pessoas, pois os entendemos e vemos como perigosos, daninhos, indesejáveis, indignos. A esses dispomos de tratamento em nada condizente com o status (pretendido, mas nunca alcançado) de Estado Democrático de Direito encontrado no artigo 1º da Constituição Federal de 1988. A seletividade do sistema punitivo é estrutural e estruturada pelo racismo, pela estratificação de classes e pelos preconceitos. O que vivenciamos no Brasil de hoje é o paradoxo de uma parcela da população, que mesmo após a abolição da escravatura, é mantida em um estado legal de permanente não liberdade, dando sequência ao sofrimento e a desumanidade a que foram submetidos seus antepassados. Este comportamento punitivista e sectário não é privilégio desta ou daquela ideologia. Não é de esquerda ou de direita. Basta observarmos a curva ascendente no número de encarcerados no Brasil durante os governos do Partido dos Trabalhadores. Não houve qualquer recuo; ao contrário, foi a partir deles que ingressamos definitivamente na onda do hiperencarceramento. Nas primeiras décadas do século passado, Kirchheimer disse que não há como cobrarmos, de uma pessoa que está presa, que ela tenha condições psicológicas de se recuperar sabendo que suas necessidades mais básicas não serão supridas de forma igual a dos demais cidadãos e que não há método de convencimento possível para que ela aceite o destino de "um pobre diabo".
Referências bibliográficas
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos delitos e das penas (Dei delictti e delle pene). trad. Paulo M. Oliveira. São Paulo: Edipro, 2013.
CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social (Punishment and social structure). trad. Gizlene Neder. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2019.
ZAFFARONI, E. Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal (En busca de las penas perdidas). trad. Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
Referências artísticas
As Marcas do Cárcere (Leandro Ayres França, Alfredo Steffen Neto e Alysson Ramos Artuso)
Livro
Obra vencedora da 24ª edição do Prêmio Açorianos de literatura adulta e infantil na categoria Ensaio de Literatura e Humanidades, visibiliza a realidade vivida pelos detentos do Presídio Central de Porto Alegre, apontado diversas vezes como o pior presídio do Brasil. [Link para download]
Estação Carandiru (Dráuzio Varella)
Livro
Narra as experiências vividas pelo autor como médico do então maior presídio do Brasil.
Rafael Braga: mais um rapaz comum (VICE, 2017)
Documentário
Em 2013, Rafael foi detido por portar produtos de limpeza. À época, a polícia e a Justiça entenderam que aquilo era, na verdade, material explosivo. O catador, que estava em situação de rua, afirmou sequer participar das manifestações. Neste documentário Rafael Braga reconta essa história que ilustra como jovens negros periféricos acabam na mira da polícia e da Justiça brasileira. Assista aqui.
Todo camburão tem um pouco de navio negreiro (O Rappa, 1994)
Música
Esta canção gravada pelo O Rappa detona a visão racista do sistema punitivo. Parte do CD Instinto Coletivo. Assista aqui.
Carlos A F de Abreu
Lattes | ORCID
ABREU, Carlos A F de. A pena no Brasil. In.: FRANÇA, Leandro Ayres (coord.); QUEVEDO, Jéssica Veleda; ABREU, Carlos A F de (orgs.). Dicionário Criminológico. 2.ed. Porto Alegre: Editora Canal de Ciências Criminais, 2021. Disponível em : https://www.crimlab.com/dicionario-criminologico/a-pena-no-brasil/94. ISBN 978-65-87298-10-8.